引 言

通常来说，国内仲裁分为商事仲裁和劳动争议仲裁。本期仲裁司法审查实务研究系列文章仅探讨商事仲裁 ，即《中华人民共和国仲裁法》（简称仲裁法）第二条所规定的“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”引发的仲裁。

本系列文章分为上中下三篇，上篇浅析当事人对国内商事仲裁裁决不服的救济途径，中篇重点探讨“双方有无仲裁协议”的司法审查标准 ，下篇比较研究申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决的异同及制度衔接问题。

一、概述

仲裁法第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。

根据 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法> 若干问题的解释》第18条，“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。当事人之间的仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。

司法实践中，“双方有无仲裁协议”的情形纷繁复杂，一文远不足以述之。因篇幅所限，笔者在本文中仅对其中五种典型争议进行重点探讨。 为尽可能全面剖析，本文除依据相关法律规定、最高人民法院相关批复、法院工作会议纪要外，同时结合了最高人民法院指导性案例、各地法院案例、法院优案评析以及《中国仲裁司法审查年度报告（2019年）》《北京市第四中级人民法院国内商事仲裁司法审查年度报告（2019-2021）》等，以飨读者。

二、司法实践五种典型争议及司法审查标准

1. 对以填空方式选择仲裁的协议效力的认定

双方在合同争议条款中约定：

本合同在履行过程中发生争议，协商不成的，按下列第___种方式解决： （一）提交仲裁委员会仲裁； （二）依法向人民法院起诉。

在合同签订时，双方在“第___种方式解决”处并未填写，仅在“提交___仲裁委员会仲裁”处手写“北京”。

前述情形之下，能否认定双方已达成有效的仲裁协议？

实务中，有以下两种观点：

第一种观点认为

从文义解释的角度出发，双方手写确定北京仲裁委员会，只能表明双方在选择以仲裁方式解决可能发生的争议时，仲裁机构为北京仲裁委员会，排除了北京仲裁委员会之外的其他仲裁机构，但对于发生争议时以“仲裁”还是“诉讼”的方式解决纠纷并未作出选择，即双方并未达成仲裁协议，比如最高人民法院（2014）民一终字第183号即持该种观点。

第二种观点认为

在双方当事人对合同的意思表示有不同解释时，应当探究双方在缔结合同时的真实意思表示。首先，合同约定体现了双方有两个层面的选择权，一是仲裁和诉讼二选一，二是在选择仲裁的情形下，进一步选择具体的仲裁机构。

双方手写选择了“北京仲裁委员会仲裁”，表明双方已一步到位完成了两个层面上的选择。其次，“按第＿种方式解决”的空白处的填写，仅是对双方行使上述两个层面选择权的意思表示的再确认，即便没有这一再确认，也并不影响双方已经作出选择的意思表示的明确性。

因为如果没有在“（一）提交＿仲裁委员会仲裁”的空白处进行填写，则即使在“按第＿种方式解决”中填写了“（一）”，也不会有任何的法律效力。最后，手写条款往往是双方在打印条款形成之后通过协商谈判而确定的，手写“北京”二字已然是双方对打印条款不确定事项的补充和完善，“除非当事人双方清楚地显示出相反的意思，手写的合同条款在同打字的或印刷的合同条款相比较时被优先认定”，更符合双方当事人签订合同时的真意。

比如，《关于印发＜仲裁及司法审查工作协调会纪要＞及其说明的通知》【京高法发[175]号】和《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点>的通知》【京高法发〔2013〕65号】一致明确，“当事人在解决合同争议方式及解决争议的仲裁机构选择上采用填空形式的，当事人仅在解决争议的仲裁机构的空格中以手写或打印方式填写了具体仲裁机构名称而其他空格未填，应当认定当事人选择了明确的仲裁机构，仲裁协议有效，但当事人同时选择了向法院起诉的除外”。

实务中虽尚有一定争议，但笔者倾向于第二种观点。 依据民法典第一百四十二条和第四百六十六条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。对合同条款的理解，文义解释作为首选是应有之义，但不宜机械进行文义解读，在文义解释所针对的文义可能已被改变或有争议，甚至可能背离双方当事人真实意思的情况下，应当结合其他的解释方法对文义解释进行补强，探知当事人的真实意思表示，充分尊重当事人的意思自治，才能使得裁判结果具有更高的合理性和更强的可接受性。

2. “先裁后诉”争议解决条款的效力认定

“或裁或诉”条款即“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的条款，该类条款无效已然是共识。原因在于，仲裁和诉讼是两种相互排斥的纠纷解决方式，如认可该类条款的效力，则可能出现一方仲裁一方诉讼的情形，造成司法秩序的混乱和司法资源的浪费。

但是对于“先裁后诉”仲裁条款效力的认定，此前尚有一定争议，不少法院将“先裁后诉”条款纳入“或裁或诉”的情形处理。因而，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（施行日期：2022年01月24日）第94点统一裁判尺度，明确指出：当事人在仲裁协议中约定争议发生后“先仲裁、后诉讼”的，不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据仲裁法第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就同一纠纷向人民法院起诉的规定，“先仲裁、后诉讼”关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力。

笔者认为，一方面，这体现了最高人民法院积极响应中央支持仲裁发展的态度，另一方面，也是正视了“或裁或诉”和“先裁后诉”的根本区别。

正如上海市浦东新区人民法院包鸿举法官对BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷管辖权异议案时的评析：“或裁或审”协议中未约定仲裁方式和诉讼方式的先后适用顺序，两者之间是并列关系，首先适用仲裁程序或者首先适用诉讼程序均在当事人意思自治有效射程范围内，但当事人的选择则具有不确定性；而“先裁后审”协议明确约定或者内容表明应首先适用仲裁方式、然后在符合诉讼条款适用条件前提下才适用诉讼方式，两者之间是递进关系，仲裁程序具有优先适用性。“先裁后诉”并不构成“或裁或诉”，因为在“先裁”阶段当事人已经排除了法院管辖，达成了有效的仲裁协议；而“后诉”违反“一裁终局”是另一个问题，是我国仲裁制度施加的外部约束。

3. “约定由某某市仲裁委员会仲裁”的仲裁条款的效力认定

实践中，常有“约定由某某市仲裁委员会仲裁”的不明确的仲裁条款，对此，《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》【〔2005〕民立他字第55号】曾答复如下：一方当事人认为仲裁协议中约定的仲裁机构不明确，未申请确认仲裁协议的效力，直接向人民法院起诉解决实体纠纷的，人民法院经审查，认为能够确定仲裁机构的，应当裁定不予受理，告知当事人申请仲裁；认为仲裁协议约定的仲裁机构不明确，仲裁协议无效的，应当依法受理。受理后，被告认为约定的仲裁机构明确，提出管辖权异议的，受诉人民法院应就管辖权异议作出裁定。仲裁协议约定由“××市仲裁委员会”仲裁的，如“××市”只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指“××仲裁委员会”；如“××市”有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确。

该答复实际上包含两个层次，一是基本原则 ，即根据仲裁协议能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效；反之无效。二是具体指引 ，即针对由“某某市仲裁委员会”仲裁的约定，如某某市只有一家仲裁委员会，应当认定“某某市仲裁委员会”即对应“某某仲裁委员会”；如某某市有多家仲裁委员会，应当认定该约定因不明确而无效。

对此，笔者认为，该答复所体现的基本原则至今仍应适用 ，但其中的“如“××市”有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确”的具体指引过于绝对、封闭，与基本原则在一定程度上也是不相适应的。确切来说，即便“××市”有多家仲裁委员会，但是综合各方面情况、探求当事人真意后仍能确定所指向的是“××市”的具体的一家仲裁机构的，那么该仲裁条款应当认定为有效。这个理解和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条所规定的“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”也是相符的。
比如，在（2019）最高法知民终338号案中，最高人民法院也认为：在判断仲裁条款是否明确、能否清楚确定仲裁机构时，应当尊重当事人的意思自治，以当事人的真实意思为基础，客观分析当事人约定仲裁条款时的本意。本案中，首先，双方合同约定为“产生异议和纠纷，应友好协商解决。双方协商不能解决时，应依照仲裁法，在北京市仲裁委员会仲裁”。显然，双方当事人在签订本案合同时具有将此后产生的纠纷提交仲裁机构仲裁的合意。其次，从合同约定的文字看，该仲裁条款约定的是“在北京市仲裁委员会仲裁”，并非“在北京市的仲裁委员会仲裁”。从合同文字表述的通常含义看，其中的“北京市仲裁委员会”显然是指特定仲裁机构的名称，指向单一。此与“北京市的仲裁委员会”这种并不指向特定机构的表达明显不同。再次，经查，位于北京市的仲裁委员会有北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会3家。从涉案合同中仲裁条款约定的“北京市仲裁委员会”的字面意思来看，与北京市现有的三家仲裁机构中的北京仲裁委员会最为接近，仅有一字之差。本案双方并非法律或者纠纷解决专业人士，对其在约定仲裁机构时，不应苛以过高标准。综合上述因素，应当认定仲裁条款约定是明确的，双方当事人的真实意思就是选择北京仲裁委员会作为仲裁机构，依据涉案仲裁条款能够确定仲裁机构为北京仲裁委员会。同样地，在（2022）京04民特296号案件中，北京市第四中级人民法院认为：北京市有北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会以及中国海事仲裁委员会三家仲裁机构，其中，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会与“北京市仲裁委员会”的名称相去甚远，且现实中存在北京仲裁委员会常被误写为“北京市仲裁委员会”之情形，故此，根据仲裁条款的内容及北京市所在地仲裁机构的情况，能够确定仲裁条款中的仲裁机构即为北京仲裁委员会。

由此可知，在“约定由某某市仲裁委员会仲裁”的仲裁条款的效力认定问题上 ，还是要落脚到依据当事人的真实合意能否指向唯一的仲裁机构这一基础上 ，即便某某市有多家仲裁机构，只要根据当事人的真实意思能够确定唯一的仲裁机构，应当认定该仲裁条款有效。

4. 担保合同没有约定仲裁条款，是否受主合同的仲裁协议管辖

担保合同是从合同，其存在和履行有赖于主合同的存在和履行。在担保合同没有约定仲裁条款的情形下，主合同仲裁条款的效力是否及于担保合同，人民法院整体上会分以下两种情形进行处理 ：

一是

债务人以自身的财产提供担保或担保人是主合同的签订主体，主合同中约定仲裁条款，担保合同没有约定仲裁条款，也没有明确约定适用主合同中的仲裁条款的，除当事人明确约定排除主合同的仲裁条款适用外，可以认为主合同的仲裁条款对担保合同亦有约束力。

二是

第三人以自身财产为主合同提供担保或担保人并非主合同的签订主体，主合同中约定仲裁条款，担保合同未约定仲裁条款，担保合同中没有明确约定受主合同仲裁条款约束的，不能认定主合同的仲裁条款对担保合同当然具有约束力。对此，《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》【〔2013〕民四他字第9号】曾明确答复：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立”。其后，为统一司法审判尺度，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（施行日期：2022年01月24日）第97点也进一步明确指出，“当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁，从合同未约定争议解决方式的，主合同中的仲裁协议不能约束从合同的当事人，但主从合同当事人相同的除外”。笔者认为，该规定既体现了对当事人仲裁合意的充分尊重，同时也兼顾了纠纷解决的效率问题。

由此可知，担保合同作为从合同虽有从属性，但是仲裁是建立在当事人有真实有效的仲裁协议的基础上的，不能仅凭担保合同从属性即推定其也受主合同仲裁条款的约束，最终还是要回到担保人是否有选择仲裁方式解决纠纷的意愿这一本质问题上。在担保合同没有约定仲裁条款的情形下，如果担保人并非主合同的签订主体，不能当然推定担保人默示接受主合同仲裁协议；但如果担保人同时也是主合同的签订主体，且并未明确排除主合同仲裁条款的，可以认为担保人亦有接受主合同仲裁条款约束的意思。

5. 仲裁协议的法定权利承继人是否受到仲裁协议的约束

一方面

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。比如，在（2020）京01执异70号案件中，北京市第一中级人民法院即认为，“华建实业公司与华建房地产公司已经于2005年12月5日吸收合并，合并后的华建房地产公司依据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，合法承继了华建实业公司的全部债权债务，包括华建实业公司在《股权转让合同》及《关于股权转让的补充合同》中的权利及义务，上述仲裁条款对吸收合并华建实业公司后的华建房地产公司依然有效。此外，华建实业公司被华建房地产公司合并系在订立仲裁协议后，而且华建实业公司与朗新明公司在《股权转让合同》及《关于股权转让的补充合同》中亦没有就华建实业公司被合并后是否仍适用仲裁协议作出其他约定，仲裁条款对承继华建实业公司权利义务的华建房地产公司继续有效。因此，华建实业公司与朗新明公司在《股权转让合同》中订立的仲裁条款对朗新明公司与吸收合并华建实业公司后的华建房地产公司具有约束力”。

另一方面

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第九条，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。比如（2022）沪02民特331号案件中，上海市第二中级人民法院认为，“本案中，案外人ClickTechLimited在《广告推广服务合同》项下对于东莞美特公司的全部债权已经转让给西安广知，该合同第9.2条约定的仲裁条款对受让人西安广知有效”。

实务中，还需要特别注意以下两种情形：

一是，被保险人和第三者之间的仲裁协议对保险人的效力问题。
对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第98点明确，“被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围”。

二是，实际施工人能否援引发包人和承包人之间的仲裁协议申请仲裁。
依据最高人民法院（2014）民申字第1575号案例以及《最高人民法院关于发布第36批指导性案例的通知》【法〔2022〕267号】中的第198号指导性案例，发包人和承包人之间的施工合同约定了仲裁条款，但实际施工人并非该施工合同的签订主体，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议的，此种情形既不构成前述第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，也不构成第九条规定的合同主体变更情形。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且要求发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引施工合同中仲裁条款的依据。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。笔者认为，实际施工人向承包人（转包人、违法分包人）主张权利是基于合同相对性，而向发包人主张权利则是基于法律拟制，其对合同相对性规则的突破，根本原因在于弥补严格的相对性带来的不公平，以更好地保护建筑工人和农民工的权益。

198号指导性案例的发布，对司法实践中这一长期存在的争议进行了明确，但是，对于借用资质的实际施工人是否受发包人和承包人（转包人、违法分包人）之间仲裁条款的约束这一问题，并未直接明确，仍有进一步探讨的空间。对此，笔者倾向于认为，不应机械参照适用该指导性案例，该指导性案例的核心仍在于探知当事人之间是否达成自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意，因此，如果发包人在和承包人签署施工合同时即已知晓实际施工人存在借用资质的行为，则推定实际施工人有受发包人和承包人之间仲裁协议约束的意思是具有合理性的，这既能维护发包人对仲裁条款的正常预期，也不会对实际施工人造成管辖突袭。

三、实务小结

经过对前文部分典型争议及其司法审查标准的简要梳理，笔者认为，如今司法实践已经逐步形成以尊重当事人的仲裁意愿、尽量使仲裁协议有效为基本导向的审查思路和标准，支持和鼓励当事人选择仲裁解决纠纷，促进多元纠纷解决机制发展。