一、问题的提出

近日，笔者接顾问单位甲公司咨询，甲公司经营的商场某编号展位由乙某承租，双方签署租赁合同后，乙某以人流量不足为由（非合同约定解除理由）单方解除租赁合同，并要求甲公司减少乙某单方解除行为的约定违约金。最新发布的民法典合同编通则司法解释第65条规定，法院一般不支持恶意违约方减少违约金的请求，那租赁合同约定的违约金还可能被调减吗？

二、违约金调整

我国合同法下违约金的性质是以补偿为主、以惩罚为辅。违约金制度的主要功能是赔偿守约方损失，而非旨在严厉惩罚违约方。基于意思自治和公平合理之间的平衡，《中华人民共和国民法典》（下称“民法典”）第五百八十五条规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，法院或仲裁机构可以根据当事人提出的请求适当减少。在《民法典》前的1999年《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）亦有类似规定。

《民法典》施行后，2021年最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》规定，针对当事人请求法院减少违约金的，法院应当以“一个基础”、“两个原则”、“多个因素”进行综合衡量并裁判。一个基础为《民法典》第五百八十四条规定的“损失”，两个原则为公平原则和诚信原则，多个因素包括合同的履行情况、当事人的过错程度等。 

2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“民法典合同编通则司法解释”）第六十五条第一款重申了前述“一个基础”和“两个原则”，同时将“多个因素”拓展为合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等。

在法院有权进行违约金调整的前提下，《民法典合同编通则司法解释》第六十五条第三款进一步规定：恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。原《合同法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》和现行的《民法典》《民法典合同编通则司法解释》皆未对“恶意违约”进行界定。如何理解此处的“恶意违约”？违约区分“恶意”和“善意”吗？

三、违约方的主观状态

违约行为的民事法律后果为违约责任，赔偿损失为违约责任的方式之一。2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和上述最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》《民法典合同编通则司法解释》下“多个因素”皆提到“当事人的过错程度”，同样是违约，主观过错程度不同，赔偿损失似有不同。

最高人民法院曾在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）中明确涉及“恶意违约”。《九民纪要》第48条规定，合同僵局下，法院支持违约方请求解除合同的条件之一为“违约方不存在恶意违约的情形”。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书认为前述该条件指违约方主观上是“非恶意”的。可见，恶意与非恶意将取决于违约方的主观状态。

一般而言，行为人的主观状态可分为故意、过失、无过错三大类，行为人的过错程度依次减少直至无过错，过错程度最高的似为故意下的直接故意。那行为人“直接故意”地违反合同约定单方解除合同，是否属于主观具有“恶意”进而构成“恶意违约”呢？

四、故意违约不等于恶意违约

就故意和恶意的区别与联系，2021年《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》将商标法和反不正当竞争法下的“恶意”归到侵害知识产权的“故意”内，在民事知识产权领域，“故意”涵盖“恶意”。参照此种认识，我们似可以理解司法实践主流观点为何认定单方违约解除合同的行为不构成恶意违约。

如在（2021）沪0106民初18109号民事判决中，某明星单方解除与其经纪公司委托合同，经纪公司根据合同约定主张解约赔偿金3000万，上海市静安区人民法院基于案涉合同签署时某明星未成年、合同履行期限11年过长等因素，认定某明星提前解除合同存在合理性，并非“恶意违约”，合同约定的高额解除赔偿金不符合公平合理原则。

浙江省高级人民法院在（2023）浙民终138号民事判决中，考虑到承租方因经营困难向张某发函要求提前解除租赁合同时，其尚未拖欠租金，之后承租方还通过函件等方式与张某进行沟通商量，因此，认定承租方并不属于恶意违约。类似的（2022）京民申5679号民事裁定中，承租方按照合同约定的租金标准支付租金，且又向王某支付了解约结算款，北京市高级人民法院亦认为承租方不存在恶意违约的情形。

江苏省高级人民法院在（2020）苏民申5733号民事裁定中，认为案涉房屋所在商场整体经营不善，周边不少店铺存在大幅亏损和降租退租情况，承租方要求降低租金，尚某未同意，承租方因经营难以为继要求解除合同，不存在恶意违约的情形。

既然故意违约不等于恶意违约，那到底什么样的“故意”可以构成“恶意违约”呢？

五、构成“恶意”的情形

最高人民法院2021年11月9日发布的指导案例166号中，当事人双方在诉讼期间就债务清偿达成和解协议，一方根据和解协议约定申请法院解除了保全措施，但另一方未履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金。法院生效判决认定违约方的行为“具有主观恶意，有悖诚实信用”，最终未支持其减少违约金的请求。

全国人大法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义》一书认为合同签订后突然价格上涨，卖方违约将货物卖给其他方，属于恶意违约。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书亦举例，房屋价格上涨的情形下，违约方一房数卖违约的，属于恶意解约。

从上述指导案例166号及两个示例来看，违约方的主观恶意似乎皆较大，至于为何“较大”，没有客观衡量标准。我们认为，在判断违约方主观状态时，需要回到《民法典》第七条规定的“诚信原则”，只有严重违反诚信原则的才可能构成恶意违约。

最高人民法院民二庭、研究室负责人就《民法典合同编通则司法解释》答记者问时表示，起草过程中，要求内容上所有条文具有针对性，致力于解决实际问题，具有可操作性。《民法典合同编通则司法解释》第65条第3款有可能即是从指导案例166号提炼而来。可以预见，在适用《民法典合同编通则司法解释》第65条第3款时，指导案例166号将成为重要的参考依据。

六、结论

《民法典合同编通则司法解释》第65条第3款属于原则下例外的例外，原则上当事人可以自主约定违约金，例外是特定情况下法院可以根据当事人请求调减违约金，例外的例外是法院一般不支持恶意违约方的调减请求。但从我们有限的案件代理经验来看，只要一方提出调减的请求，法院最终“酌情”调减约定违约金几乎有成为原则之势。

综上，就文首的问题，我们认为，适用《民法典合同编通则司法解释》第65条第3款成功抗辩减少约定违约金的可能性很小。