前言

2020年，住房和城乡建设部及人民银行在座谈会中提出”三道红线”政策，2021年自然资源部又发布了”两集中”政策，叠加新冠疫情影响，房地产行业进入深度调整期，传统重资产的开发模式面临困境，而代建作为轻资产模式逐渐受到市场的青睐。2021年至2024年，代建企业数量从不足30家激增至超100家，新签约代建面积于2022年首破1亿平方米，2023年增至1.7亿平方米（增速53%），2024年进一步突破2亿平方米。然而，随着房企的扎堆涌入，代建管理费率也从早期的5%-6%普遍降至2%以下，加之委托方偿付能力恶化，代建费的回款周期拉长，行业迅速从蓝海滑入红海。

在此背景下，代建模式的法律问题则愈发凸显。目前，我国尚未对”代建”作出明确定义，委托代建合同的法律性质在学界与司法实践中均存在较大争议；而工程款的付款主体应由代建人还是委托人承担，观点亦不统一。据此，笔者撰写本文，旨在对代建模式下合同的法律性质及付款责任主体进行实务探讨，以期为同类纠纷的处理提供参考。

一、委托代建合同的法律性质

在探讨代建模式下的合同法律性质之前，有必要先厘清当前我国代建模式所涉及的两层合同关系。第一层为投资人、代建人（实践中还可能出现第三方即使用人）签订的委托代建合同，由投资人委托代建人承担建设项目的组织建设和资金管理工作，工程完成后按约定交付投资方或使用方；第二层为代建人与施工人签订的建设工程施工合同，代建人作为发包人，以自己的名义将代建工程发包给承包人完成。

由此，委托代建项目通常形成两个独立的法律关系：一为建设单位与代建单位基于委托代建合同而形成的合同关系；二为代建单位与施工单位之间的施工合同关系。后者属于有名合同，法律关系较为明晰，本文不作重点讨论。而前者的合同性质在学界尚无统一认识，司法实践中亦存在多种裁判观点，分述如下：

（一）委托代建合同属于委托合同

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称”《民法典》“）第一百六十一条、第一百六十二条及第九百一十九条规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托代建合同与此具有相似之处：委托人将项目建设的相关事务（勘察、设计、施工等）交予代建人处理，代建人依约完成代建任务，委托人不亲自参与项目建设管理。据此，部分观点认为委托代建合同具备委托合同的法律特征。

最高人民法院在【（2019）最高法民申1075号】案中认为，“二审判决认为中鼎公司与军粮城公司系委托关系，并参照《合作协议书》约定的’按实际造价成本计算’，将军粮城公司案涉工程对外支出的费用作为认定代建费用数额的依据，并无不当。“在【（2020）最高法民终848号】一案，最高法亦明确应当适用委托合同的有关法律规定。

（二）委托代建合同属于房地产开发经营合同

在《民事案件案由规定（2025）》中，代建合同纠纷作为一类单独的案由，与合资、合作开发房地产合同纠纷、项目转让合同纠纷并列，归入房地产开发经营合同纠纷类别项下，据此，有观点认为委托代建合同属于房地产开发经营合同。

吉林省高级人民法院在【（2020）吉民终241号】案中认为，“最高人民法院发布的《民事案由规定》将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，与委托合同纠纷并列，可见，委托代建合同有别于一般的委托合同。在委托代建合同中，代建单位因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人一般应向代建单位主张权利。“同时，最高人民法院在【（2021）最高法民申1212号】案中也与吉林省高院持相同观点，认为”案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同。“

（三）委托代建合同属于承揽合同

最高法王毓莹法官在《代建合同与商品房预售合同的区别》一文中提出：“代建合同的本质属于承揽合同”。其理由在于，根据《民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。委托代建模式下，代建人按照委托方的要求完成建设工作，最终将建设成果交付给委托方，此即委托代建合同与承揽合同的共同之处。

（四）笔者观点

综上，委托代建合同因未明确规定在《民法典》中，其法律性质在理论与实务中均存在较大争议，如片面地认为委托代建合同即属于某类有名合同，则意味着该合同亦需要沿用某类有名合同的相关法律规定及学理概念，可能与合同当事人订立合同时的意思表示相悖；同时，委托代建模式下的争议客体系工程项目，涉及多方权益，法律关系的认定应更加审慎。据此，笔者认为，委托代建合同不属于上述任何一类有名合同，应认定为独立的无名合同，理由如下：

1. 不宜认定为委托合同的理由

司法实践中，多数法院倾向于认定委托代建关系构成民事委托代理关系，是委托合同，但二者存在本质差异：第一，一般委托合同中，受托人以委托人名义处理事务的，行为后果由委托人承担；而委托代建合同中，代建人以自己名义将工程发包给施工人，产生的利益与风险原则上由代建人自行承担。第二，一般委托合同双方享有任意解除权，但若委托代建合同同样适用任意解除权，将影响项目交易秩序和安全，而代建项目往往牵涉多方利益。第三，根据民法理论，委托合同属于”手段之债”，仅要求受托人依约处理事务，不必然要求结果完成；承揽合同属于”结果之债”，以工作完成为要件。从该特征考虑，更接近于承揽合同。

2. 不宜认定为承揽合同的理由

若将委托代建合同认定为承揽合同，则须符合承揽合同的构成要件。根据《民法典》第七百七十二条，承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。而委托代建合同中，代建人仅负责选定施工人并对施工活动实施监管，自身并不需要具备施工资质和施工能力，与承揽合同的核心特征不符。

3. 不宜认定为房地产开发经营合同的理由

如认为委托代建合同系房地产开发经营合同，理由是《民事案件案由规定（2025）》中存在着明确规定，但案由是为了便于当事人进行民事诉讼，规范人民法院进行民事立案、审判和司法统计的工作。仅以案由归类来确定委托代建合同的性质，显然缺乏充分的说服力。

鉴此， 委托代建合同虽与委托合同、承揽合同、房地产开发经营合同存在某些相似特征，但从法律性质上看，应属于独立的无名合同。进一步而言，如仅从整体上考虑委托代建合同可能无法完全对应《民法典》的有名合同，而归属于无名合同，仍系无法解决实体争议的。因此，笔者认为，不应试图对委托代建合同的性质作”一刀切”的统一认定，而应当根据具体合同中约定的权利义务内容，综合判断各方之间的法律关系，进而确定应适用的法律规范。同时，实务中应重视纠纷所在地区的司法观点，运用法律解释方法结合案例分析，提出更具针对性的论证理由。

二、代建模式下工程款的付款责任主体剖析

关于委托代建模式下工程款的付款主体问题，实务中仍存在较大争议。核心争议在于：工程款支付义务应由建设单位（委托方）承担，还是由合同相对方（代建人）即受托方承担，抑或二者共同承担？据此，笔者总结司法实践中的主流观点，并尝试作出以下剖析。

（一）原则：工程款由受托方支付，委托方通常不承担支付责任

根据合同相对性原则，如无特殊约定，委托方不承担建设工程合同项下的工程款给付义务。因委托代建合同及建设工程合同系两个独立的合同，亦分属不同的法律关系。

多地高院司法文件即持此立场。《福建省高级人民法院建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》第10点：“委托代建是委托方与受托方之间的委托合同关系。受托方与承包人是建设工程施工合同关系。一般情况下承包人无权向委托人主张建设工程价款，委托人也无权向承包人主张修复或赔偿其损失。“同样的，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》第12点、《泉州市中级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要（2021年）》第8点均采上述观点。

最高人民法院在【（2021）最高法民申3230号】案中认为：“财金学院与省直开发公司之间系委托代建合同关系，省直开发公司与新兴公司之间系建设工程施工合同关系。省直开发公司所称的财金学院参与案涉工程施工管理的情形，符合省直开发公司与财金学院之间《委托代建协议书》中关于甲方权利义务的约定。二审判决认定财金学院不是建设工程施工合同的相对人、省直开发公司作为案涉工程发包人应向新兴公司承担工程款支付责任，并无不当。“在【（2017）最高法民终579号】一案，最高法进一步明确：“本案涉案工程虽然是由城通公司委托交通公司代建，但城通公司与交通公司之间存在的委托代建法律关系，与交通公司和中建一局建立的建设工程施工合同关系及设计合同关系属于两种独立的法律关系。”

据此， 最高法与多地高院在司法实践中仍倾向性认为应当依据合同相对性原则，付款责任主体原则上为签订施工合同的代建人。

（二）例外：承包人可以要求委托方承担付款责任

1. 承包人在订立合同时明知委托代建关系的，可请求委托方承担付款责任

根据《福建高院建工问题解答》第10点后半段：“有证据证明符合《中华人民共和国民法典》第九百二十五条规定的情形的，承包人有权向委托人主张建设工程价款，委托人有权向承包人主张修复或赔偿其损失。“最高人民法院第六巡回法庭在其编著的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》中亦指出：“代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。”

最高人民法院在【（2020）最高法民终848号】案中即采取此观点：“神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建人，龙润公司作为代建人，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建人或者委托方作为相对人主张其权利。”

该观点即认可委托代建法律关系为委托代理法律关系，承包人在订立合同时明知委托方与受托方之间存在代建关系，且建设工程施工合同中并未明确约定合同只约束签订主体的，可以援引《中华人民共和国民法典》第925条关于隐名代理的规定，请求委托人承担付款责任。

2. 如委托人与代建人（及使用人）共同作为发包人与承包人订立合同，或切实参与了建设工程合同履行的，承包人同样可以请求委托人承担责任

最高人民法院第六巡回法庭在《建设工程纠纷审判实践疑难问题解答》中认为：“如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务。”

最高人民法院在【（2019）最高法民申3890号】案中亦支持这一立场。该案中，法院认为：“第一，本案涉及两个合同关系，一是中城建安徽公司与淮南城投之间的委托代建合同关系，二是中城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心与中城投六局之间的建设工程施工合同关系……中城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心均以发包人的身份与中城投六局签订《建设工程施工合同》……《建设工程施工合同》并未约定淮南城投、淮南政务中心无需向承包人承担付款义务……不能以此为由免除淮南城投、淮南政务中心在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务。”

此外，在【（2020）最高法民申5614号】案中，最高法认为：“原审法院认定能源集团通过对工程的整体规划、对工程质量的监督和管理、对工程造价审计单位的选择及审核报告的确认、对工程款的支付等履行行为，已实际加入案涉建设工程施工合同法律关系，并判决能源集团共同支付工程款并无不当，能源集团主张其并非建设工程施工合同相对人，不应承担工程款的理由不能成立。”

综上， 若委托方与代建人共同作为发包方参与施工协议签订，在施工协议未对付款主体作出约定，或委托方切实参与/实际加入了代建人与承包人的建设工程合同法律关系的，承包人均有权直接向委托人主张工程款。

（三）笔者观点与小结

如上所述，关于委托代建模式下建设工程施工合同的付款主体仍存在一定争议，而争议核心在于承包人能否突破合同相对性向委托人主张权利。对此，笔者认为，原则上仍应遵循民法基础理论之合同相对性原理，付款责任主体为签订施工合同的代建人；只有在符合法定或约定条件的情形下，方可例外地允许承包人向委托人主张权利。

最高人民法院冯小光法官在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》中指出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。“该观点严格遵循了合同相对性原理，并非随意让当事人突破合同相对性直接向委托方进行主张权利，且该种观点也更符合委托代建制度的创设目的，委托方（建设单位）仅需按照委托代建合同向代建人履约即可，各方均应严守合同的相对性调整各自的权利义务。

然而，从最高人民法院第六巡回法庭的最新观点来看，司法实践呈现出倾向于保护承包人利益的趋势，即在符合特定条件（如承包人明知委托关系、委托方共同签约或实际参与履行等）时，允许承包人突破合同相对性请求委托人承担付款责任。

结论

本文对委托代建模式下的两大核心实务问题作出如下总结：

1. 关于合同法律性质： 委托代建合同未被《民法典》明确规定为有名合同，虽与委托合同、承揽合同、房地产开发经营合同存在相似特征，但均不完全吻合。实务中不宜作”一刀切”的统一认定，而应根据具体合同中约定的权利义务内容综合判断法律关系，并重视纠纷所在地区的司法观点。

2. 关于付款责任主体： 原则上应遵循合同相对性原理，由签订施工合同的代建人承担付款责任。但在两种例外情形下，承包人可突破合同相对性向委托方主张权利：一是承包人在订约时明知委托代建关系，可依据《民法典》第九百二十五条请求委托方承担责任；二是委托方共同签约或以实际行为加入施工合同法律关系。

实务建议： 各方应在代建合同中明确约定权利义务及付款责任主体。发生纠纷时，应结合具体约定与履行情况，审慎确定主张对象与路径。

参考文献：

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